Guarda compartilhada não dispensa pensão alimentícia

Já está valendo a guarda compartilhada como regra quando não houver acordo entre os pais depois do divórcio. A Lei 13.058/2014 foi sancionada –— sem vetos — pela presidente Dilma Rousseff e publicada na edição desta terça-feira (23) do Diário Oficial da União.

O texto, aprovado pelo Senado no final de novembro, muda a redação do Código Civil, que em geral resultava na determinação de guarda compartilhada apenas nos casos em que há boas relações entre os pais após o fim da união. Agora, esse tipo de decisão se estende a casos de separações conflituosas

A ideia é garantir uma divisão equilibrada do tempo de convivência com cada um dos pais, possibilitando a supervisão compartilhada dos interesses do filho. Ambos poderão participar, por exemplo, do ato que autoriza a viagem dos filhos para o exterior ou para a mudança permanente de município.

Em caso de necessidade de medida cautelar que envolva guarda dos filhos, o texto dá preferência à audiência das partes perante o juiz. E é rigoroso com estabelecimentos, como escolas, que se negarem a dar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos. Serão multados nesses casos.

A lei estabelece duas situações em que a guarda compartilhada não será adotada: em caso de o juiz avaliar que um dos pais não esteja apto para cuidar do filho ou quando um deles manifeste desejo de não obter a guarda.

Entende-se por guarda compartilhada a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres, por ambos os pais, com relação ao poder familiar dos filhos comuns. Mesmo sendo considerada, por muitos operadores do Direito, a melhor forma de guarda dos filhos após o divórcio dos pais, ainda existem muitas dúvidas e conceitos errôneos acerca de como é aplicada a obrigação alimentar nesses casos.

Em entrevista ao IBDFAM, o professor Waldyr Grisard Filho, presidente da Comissão de Ensino Jurídico de Família do Instituto, esclarece essas questões e afirma: “a guarda compartilhada não dispensa, não faz desaparecer nem cessar  a obrigação alimentar”. Confira a entrevista.

Em que se fundamenta a ideia de que na guarda compartilhada não haveria a obrigação alimentar?

A guarda compartilhada não dispensa, não faz desaparecer nem cessar  a obrigação alimentar. Tal obrigação decorre do dever constitucional de assistência, criação e educação dos filhos menores de idade. A desunião dos pais põe termo aos deveres conjugais da coabitação, da fidelidade e do regime de bens, somente, não porém aos deveres decorrentes  do exercício do poder familiar. Esses deveres, obrigações dos pais em relação aos filhos comuns,  não se modificam ou se alteram com a separação dos genitores, nem mesmo com a nova união que venham a experimentar. Para a manutenção dos filhos, independentemente de permanecerem juntos ou não, ambos devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, como lhes impõe o artigo 1.703 do Código Civil. O critério fundamental é o atinente ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente e a concreção desse princípio é alcançada com a participação conjunta e igualitária dos pais na formação dos filhos comuns. Portanto, é equivocada a idéia de que a obrigação de sustento, guarda e educação dos filhos menores de idade  deixa de existir na guarda compartilhada, pois a responsabilidade parental não se esvazia. Por isso, não há dispensa ou exoneração da obrigação alimentar.

Quais os motivos para essa confusão conceitual?

Creio que da errônea, ou míope essa compreensão. Entende-se por guarda compartilhada, na dicção legal, a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres, por ambos os pais, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, Não se refere apenas à tutela física, mas também aos demais atributos do múnus a eles atribuídos, criar, assistir, sustentar os filhos menores de idade. No cumprimento desses deveres, o de pagar alimentos – prestação à subsistência digna - não desaparece.

Como é aplicada a obrigação alimentar nos casos de guarda compartilhada?
A rigor, na guarda compartilhada inexiste fixação de valor a título de alimentos, dividindo os pais os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus haveres e recursos.  Não se trata, portanto, de uma rasa divisão meio-a-meio. O que ocorre, ou pode ocorrer, é uma flexibilização das responsabilidades por esses encargos, pois, independentemente do modelo de guarda aplicado ao caso concreto, sempre existirá o dever de sustento em nome e por conta do exercício do poder familiar. O pai arca com as despesas de escola, por exemplo, compreendendo matrícula, uniforme, material escolar, transporte e atividades extracurriculares. A mãe, por sua vez, suporta as despesas alimentares e plano de saúde. As despesas extraordinárias, como vestuário, lazer e outras, serão enfrentadas em conjunto por ambos os pais, guardada a proporção antes referida. Com a efetiva participação dos pais nos cuidados aos filhos menores até poderia ocorrer uma redução no valor da verba alimentar antes fixada e imposta a um só dos genitores. Pode haver uma fixação mínima para enfrentamento de despesas eventuais (compra de um caderno, um presente ao amigo), imprevistas, e para aquelas outras com material de saúde e higiene.  Essa divisão de responsabilidades, cada genitor assumindo e satisfazendo diretamente certos encargos, minimiza as áreas de atrito e de repetidos conflitos levados ao fórum.

Qual a punição ao genitor inadimplente em guarda conjunta?
Impõe o § 1º do artigo 1.584 do Código Civil, como dever do juiz, de informar pai e mãe, não só o significado da guarda compartilhada, sua importância para os filhos, mas também a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores, bem assim as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Se o descumprimento se verificar na satisfação da obrigação alimentar, o inadimplente poderá sofrer execução até com a possibilidade de ver sua prisão decretada, além de outras medidas como a inscrição de seu nome no cadastro de devedores de pensão alimentícia, em empresas de proteção ao crédito como SERASA e SPC, a exemplo do Provimento nº 52 do TJ-MS ou ser levada a protesto a sentença que disciplinou a questão, medidas previstas no Projeto de novo Código de Processo Civil.  Está nos poderes do juiz a modalidade e a extensão da punição ao genitor inadimplente.
Na guarda compartilhada existe a presunção de que os genitores irão compartilhar igualitariamente os gastos de prole. Mesmo assim, pode ser que exista conflito com relação à divisão dos gastos?
Mera presunção, pois, como dito anteriormente, a divisão não se impõe igualitária numericamente, pela aplicação simples do princípio da isonomia, mas na proporcionalidade dos haveres e recursos de cada qual dos genitores. Nada impede que o que paga os estudos despenda R$ 3.000,00/mês e o que paga as despesas de alimentação gaste apenas R$ l.500,00/mês; aqui não há igualdade nem proporcionalidade, mas, se tudo bem acordado e esclarecidas pelo juiz as atribuições de cada um dos pais, dificilmente existirá conflitos supervenientes.  Havendo qualquer alteração ou modificação imotivada da cláusula de guarda, o juiz é chamado a dirimir a controvérsia, baseado na cláusula rebus sic stantibus.

Por que a guarda compartilhada precisa ser incentivada pelos operadores de direito?

Se os padrões sociais e culturais provocaram mudanças nas relações familiares, também as provocaram nas relações paterno/materno-filiais. Assim, no momento em que ocorre a separação do casal apresenta-se a guarda compartilhada como uma opção madura para uma convivência  entre pais e filhos. Nesse sentido, lembro o acórdão paradigmático do STJ [REsp 1.251.000-MG (2011/0084897-5)], pela pena da Ministra Nancy Andrighi, quando afirma que “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.” Ainda, “A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída  pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.” E conclui a Ementa: “A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.” Assim, a guarda compartilhada deve ser incentivada pelos operadores de direito, para alcançar o ideal da plena proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, o de conviver em família e ser criado por seus pais.

Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM e  Agência Senado